A C Ó R D Ã O
6ª Turma
MGD/ca/rmc/md

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INTEGRAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema relativo à participação dos lucros, ante a constatação de violação, em tese, do art. 5º, caput, da CF. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INTEGRAÇÃO. Não permitir que o empregado tenha o direito de participar dos lucros relativos ao ano de 1998, ante a celebração de acordo prevendo o direito somente àqueles que estiverem em exercício em 31/12/1998, quando o término do contrato de trabalho se deu em 19/11/1998, fere o princípio da isonomia previsto no caput do art. 5º da CF. Recurso de revista provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-162/2002-900-06-40.3, em que são Recorrentes ADILSON JOSÉ DE ARAÚJO SILVA e OUTROS e Recorrida TELEMAR NORTE LESTE S.A.

A Presidência do 6° Regional denegou seguimento ao recurso de revista dos Reclamantes com fundamento no art. 896 da CLT (fls. 13-14).
Inconformados, os Reclamantes interpõem o presente agravo de instrumento, sustentando que a sua revista reunia condições de admissibilidade (fls. 2-10).
Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 128-132) e contra-razões ao recurso de revista (fls. 133-136), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. INTEGRAÇÃO

O Regional deu provimento ao recurso ordinário da Reclamada para excluir da condenação o pagamento da participação nos lucros, sob o fundamento de ser legítima a negociação realizada entre a empresa e seus empregados, por meio de Comissão escolhida pelas partes, na qual se estabeleceu, expressamente, que apenas os empregados em exercício em 31.12.98 receberiam a PLR.
Na revista, os Reclamantes sustentam que o acordo celebrado é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º da CF, que assegura a todos, numa mesma situação fática e jurídica, tratamento isonômico. Lastreiam o apelo em violação dos arts. 5º, caput e II, e 7º, XI, da CF; art. 2º, § 1º, II, da Medida Provisória 1.878/63, e art. 487, § 1º, da CLT.    
Diante da demonstrada violação do art. 5º, caput, da CF, em tese, a revista merece seguimento.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Restou pontuado pelo Regional:

“DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
Razão assiste à recorrente nesse ponto. Por questão de economia processual, reporto-me aos fundamentos do acórdão abaixo:
‘PROC.Nº TRT – RO-04745/00
(...)
‘Postulam os demandantes o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados, referentes ao exercício de 1998, em valor correspondente a 62,51% sobre o último salário base percebido ou fração ideal 1/12, por mês ou fração igual ou superior a 15 dias trabalhados no aludido ano, acrescido de anuênio e gratificação de função.
Alegam que as condições previstas no Programa de Participação nos Lucros – PLR preteriram os autores que foram dispensados após o 16º dia de novembro/98, pois entre as cláusulas estabelecidas está a de tempo mínimo de 08 (oito) meses efetivamente trabalhados em relação norma de emprego e com contrato em vigor em 31 de dezembro de 1998, desde que não cumpridos período de aviso prévio. Que as restrições fere o princípio da isonomia. Requerem, em conseqüência, seja declarada a integração do aviso prévio ao tempo de serviço a fim de que possam usufruir deste benefício.
Em sua defesa, a reclamada alegou que os autores tiveram seus contratos extintos em virtude de adesão voluntária ao Plano Incentivado de Rescisão Contratual (PIRC), tendo, na realidade, ocorrido uma transação extrajudicial, não tendo que se falar em dispensa arbitrária dos empregados. Afirma que inexistiu qualquer vício para adesão dos autores ao PIRC, podendo ser considerado um ato jurídico perfeito.
No que diz respeito ao pagamento da Participação nos Lucros, afirma a demandada que os autores não fazem jus a este benefício, tendo em vista que o instrumento que o estabeleceu, diz expressamente que apenas os empregados que tiverem em exercício em 31.12.98 é que receberiam tal pleito, fazendo exclusão explícita aos empregados que estiverem em gozo de aviso prévio.
A reclamada fez vir aos autos o Programa de Participação nos resultados – 98, onde no item 1.1 estabelece o seguinte:
		‘São elegíveis ao recebimento da participação objeto deste acordo todos os empregados da TELEMAR-PE, que tenham no mínimo 8 meses efetivamente trabalhados em relação normal de emprego e com contrato em vigor em 31 de dezembro de 1998, desde que não cumprindo período de aviso prévio’.
Ora, as condições para que os empregados da reclamada tivessem direito à Participação nos lucros, objeto de pleito dos autores, foram firmadas por comissão formada por representantes dos empregados e empregador, ficando estabelecido naquele instrumento que apenas os empregados que tivessem com os contratos de trabalho em vigor em 31.12.98 é que teriam direito a tal vantagem.
Observe-se que, de acordo com a Medida Provisória que regula a questão, a participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, através de Comissão escolhida pelas partes, Convenção ou Acordo Coletivo.
Assim, tendo as partes litigantes estabelecido as condições para a percepção da PL, deve este juízo curvar-se ao ali estabelecido, sob pena de se enfraquecer a negociação coletiva, tão incentivada na Constituição Federal.
Observe-se que inexiste previsão legal estabelecendo a obrigatoriedade de pagamento de Participação nos Lucros aos empregados, tendo a Medida Provisória que instituiu o benefício disposto que os atores sociais do Capital e Trabalho é que iriam estabelecê-las através de Comissões, Convenções ou Acordo Coletivo, o que fora feito pelos litigantes, não tendo que se falar em fraude à lei ou tratamento desigual para exclusão dos autores do benefício perseguido’.
(...).
Acordam os Juízes da 1ª Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, preliminarmente, por unanimidade, não conhecer da pretensão de reforma da sentença embutida em contra-razões; e, no mérito, ainda por unanimidade, dar provimento ao recurso para julgar improcedente a reclamação e inverter a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais” (fls. 87-91).

Em sede de embargos de declaração, destacou o Regional:

“O processo foi redistribuído a esta Relatora.
Através do acórdão de fls. 301/303, esta Turma rejeitou os embargos.
Os reclamantes interpuseram recurso de revista, tendo, o C.TST entendido que esta Turma não se pronunciou sobre a matéria fática relacionada às condições do pactuado (a tese de que as condições estabelecidas no Programa foram posteriores à existência do direito), dando provimento ao recurso, para, anulando o acórdão de fls. 301-301, determinar que fosse proferido novo julgamento dos embargos declaratórios (fls. 354/356).
Em cumprimento ao acórdão do Colendo TST, esta Turma proferiu o acórdão de fls. 361-364, julgando os embargos declaratórios nos seguintes termos:
‘De início, insta registrar que, embora os embargantes façam referência a contradição e omissão, na decisão embargada, toda a argumentação diz respeito a violações à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional. Assim, esta Relatora, a quem coube, por redistribuição, o julgamento dos presentes embargos, emitirá pronunciamento apenas sobre a matéria prequestionada, ressalvando seu entendimento pessoal sobre o tema, que seria convergente com aquele externado pela Vara de origem, o que afasta a possibilidade de conferir qualquer efeito modificativo ao já decidido por esta Turma.
O julgamento proferido pelo C. TST, em sede de recurso de revista, anulou o acórdão de fls. 310-303, determinando novo julgamento, em razão de compreender que existia matéria fática controvertida sobre a qual a Turma deveria ter emitido pronunciamento, mas não o fizera, importando em negativa de prestação jurisdicional, residindo, justamente, no aspecto relacionado à época em que fora firmado o Acordo Coletivo tratando sobre Participação nos Lucros, porque assinado em 23.09.99, posteriormente ao exercício de 1998, ao qual se vinculava, em afronta às exigências contidas na Medida Provisória n°1868-61.
Em cumprimento ao acórdão da instância superior, vale aditar ao acórdão embargado os esclarecimentos a seguir, que envolvem aspectos fáticos surgidos na lide.
Vê-se que a sentença de primeira instância já havia afirmado o pretendido pelos embargantes, consoante trecho a seguir transcrito de sua fundamentação, à fl. 240:
‘Um outro aspecto deve ser destacado.
Apesar de fixar as condições para a percepção da Participação nos Lucros e Resultados de 1998, foi celebrado no ano seguinte, em setembro de 1999, o que contraria frontalmente o teor de todas as Medidas Provisórias editadas para disciplinamento da matéria nas quais os programas de metas, resultados e prazos devem ser previamente pactuados’.
Assim, atende-se ao prequestionamento exigido pelos embargantes, com a incorporação de tal trecho da sentença ao acórdão embargado, o que, porém, não implica em alterar a conclusão do acórdão embargado, que trilhou linha oposta, adotando, em seus fundamentos, a tese da validade da negociação firmada entre a reclamada e comissão formada por representantes dos empregados, prestigiando tal instituto, excluindo a idéia de fraude à lei ou tratamento desigual, sendo, que, ao assim afirmar, a Turma já se posicionou sobre a ausência de violação ao princípio da isonomia’.
No mais, não há como se obter reexame da matéria já julgada por  esta instância” (fls. 119-120).

Na revista, os Reclamantes sustentam que o acordo celebrado é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º da CF, que assegura a todos, numa mesma situação fática e jurídica, tratamento isonômico. Lastreiam o apelo em violação dos arts. 5º, caput e II, e 7º, XI, da CF, art. 2º, § 1º, II, da Medida Provisória 1.878/63, e 487, § 1º, da CLT.
Inicialmente, cabe destacar o art. 2º, § 1º, II da MP 1982-77/00 (última edição da MP 1.878-63/99), que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa: 

“Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
(...)
§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente”. (g.n.)

Depreende-se do referido dispositivo que a celebração de acordo prevendo as condições para a percepção da Participação nos Lucros e Resultados deve ser pactuada previamente. Desse modo, tendo o Regional assentado que o acordo foi celebrado em setembro de 1999, para fixar condições para a percepção da Participação nos Lucros e Resultados desde o ano de 1998, verifica-se que a Comissão, embora legitimada a negociar as condições a serem observadas, não atendeu à determinação legal, criando regras retroativas.
Outro ponto de suma importância revela-se no fato de que o acordo celebrado isentou os empregados que trabalharam durante quase todo o ano de 1998, contribuindo, como os demais, para o bom desempenho e produtividade da empresa, de receber a participação nos lucros. É notória a ofensa ao princípio da igualdade, uma vez que, estando os Reclamantes na mesma situação fática e jurídica, diminuir seus direitos em face da extinção do contrato de trabalho (19/11/1998) há menos de dois meses da data estipulada no acordo (31/12/1998), constitui tratamento desigual, contrário aos princípios e garantias constitucionais fundamentais que devem ser observadas.
Este Tribunal, em processos que envolvem a mesma parte, TELEMAR, já decidiu, em situação semelhante, em favor dos empregados, por configurar notória ofensa ao princípio da isonomia. Eis os precedentes: 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEMAR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Tendo o Tribunal Regional firmado seu convencimento no princípio constitucional da isonomia, ao fundamento de que, embora a comissão estivesse legitimada a negociar as regras a serem observadas na distribuição da participação nos resultados, não poderia diminuir direitos de alguns trabalhadores que se encontravam na mesma situação fática e jurídica, tratando de forma desigual trabalhadores que contribuíram de igual forma ao bom desempenho da empresa, observa-se não ter havido violação à Medida Provisória nº 1878-61/99, permanecendo intacto, ainda, o dispositivo constitucional citado como violado, a saber, art.7º, XI e XXVI, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (TST-AIRR-777.233/2001. Rel. Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, Ac. 4ª Turma, DJ de 21/10/2005).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEMAR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AFRONTA AO ARTIGO 7º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO-PROVIMENTO. Tendo o Tribunal Regional firmado seu convencimento no princípio constitucional da isonomia, não há que se falar em ofensa ao inciso XI do artigo 7º da CR, eis que a decisão hostilizada, ao contrário do sustentado, visou exatamente manter intacta suas regras, fazendo-o com base na supremacia dos princípios e garantias fundamentais que devem ser observadas quando da interpretação sistemática da Constituição. Agravo de instrumento a que se nega provimento”  (TST-AIRR-263/2002-002-22-00.1, Rel. Juiz Convocado Guilherme Bastos, Ac. 1ª Turma, DJ de 26/08/2005).

Diante da demonstrada violação do art. 5º, caput, da CF, CONHEÇO da revista.

II) MÉRITO

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Como conseqüência do conhecimento do recurso por violação ao art. 5º, caput, da CF, DOU-LHE PROVIMENTO para condenar a Reclamada ao pagamento da Participação nos Lucros e Resultados da empresa, de forma proporcional ao tempo trabalhado pelos Reclamantes no ano de 1998.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista por violação do art. 5º, caput, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a Reclamada ao pagamento da Participação nos Lucros e Resultados da empresa, de forma proporcional ao tempo trabalhado pelos Reclamantes no ano de 1998.
Brasília, 06 de agosto de 2008.

MAURICIO GODINHO DELGADO
Relator